החלטה
בפניי שתי בקשות של התובעת לסעדים זמניים.
במסגרת הבקשה הראשונה התובעת עותרת להטלת עיקולים זמניים על נכסיהם של הנתבעים וכן לצו עשה זמני המורה לנתבעים להפקיד בחשבון נאמנות סך של 31,594,392 ₪ (להלן: "הבקשה הראשונה").
במסגרת הבקשה השניה התובעת עותרת לצו מניעה זמני האוסר על הנתבעים לחלט ערבות בנקאית אוטונומית שהתובעת העמידה לרשותם (להלן: "הבקשה השניה").
עסקינן בסכסוך בין התובעת, חברה קבלנית, לבין הנתבעים, קבוצת שותפים לפרוייקט בניה, בקשר לבנייתו של מגדל מגורים ברח' רוטשילד 30 בתל אביב (להלן: "הבנין").
בין הצדדים נכרת ביום 7.2.2008 חוזה קבלן ראשי (להלן: "החוזה"), וכן תוספת לחוזה (להלן: "התוספת"), לפיו התחייבה התובעת, בתור קבלן מבצע, לבנות עבור הנתבעים את הבנין ולמסור להם את הדירות בו תוך 27 חודשים. בתמורה לביצוע הבניה התחייבו הנתבעים לשלם לתובעת סכום כולל של 68,000,000 ₪, שהוגדל מאוחר יותר לסכום של 69,000,000 ש"ח (תמורה פאושלית). הנתבעים מינו על פי ההסכם מפקח מטעמם, אשר הוקנו לו סמכויות בדיקה, אישור והכרעה כמקובל בהסכמים מסוג זה. תחילה שימשה כמפקח חברת וקסמן גוברין, ומאז חודש דצמבר 2008 משמשת בתפקיד המפקח חברת טירן הנדסה בע"מ (להלן: "טירן" או "המפקח"), באמצעות מנהלה, נמרוד רגב.
לקראת סיום הבניה, התגלעו שורה של מחלוקות בין התובעת לנתבעים. בראש ובראשונה שנויה במחלוקת השאלה האם בנייתו של הבנין הסתיימה אם לאו. ממחלוקת זו נגזרות מחלוקות נוספות, שעניינן קיומם או אי קיומם של ליקויי בניה, על מי מוטלת האחריות לתיקונם (האם מדובר בכשל בביצוע שהוא באחריות התובעת, או שמא מדובר בכשל בתכנון, דבר שהוא באחריות הנתבעים), ומהי התמורה הכספית הנוספת שמגיעה לתובעת, אם בכלל, מעבר למה שכבר שולם לה.
מחלוקות אלו הולידו את ההליכים שבפניי.
ביום 30.1.2012 הגישה התובעת את הבקשה הראשונה. במסגרת בקשה זו טענה התובעת כי ביום 11.1.2012 ניתן טופס אכלוס לבנין (טופס 4) ומכאן שבקרוב ניתן יהיה לאכלס את הבנין. יחד עם זאת, נותר חוב כספי ניכר של 31,594,392 ₪ אותו חייבים עדיין הנתבעים לתובעת בגין ביצוע הבניה, אותו הם מסרבים לשלם. לדידה של התובעת, אין זה מתקבל על הדעת למסור את הבנין לנתבעים בלא שתופקד בטוחה הולמת בידי התובעת לתשלום יתרת החוב המגיע לה. התובעת ביקשה את אכיפתו של ס' 30א' לחוזה, הקובע מנגנון על פיו יש להפקיד את סכום החוב השנוי במחלוקת בידיו הנאמנות של עו"ד חגי שמואלי, נציג הנתבעים. התובעת ציינה כי הנתבעים והמפקח הם שגרמו לעיכובים בביצוע הבניה ולחריגה מן המועד המתוכנן להשלמתה. בנסיבות אלה, כך טענה התובעת, היא זכאים לתוספת תשלום מעבר למחיר שנקבע בחוזה, בגין התארכות של 12 חודשים מעבר לתקופת הביצוע המקורית שנקבעה בחוזה, וכן לפיצוי בגין עצירת העבודה למשך קרוב לשמונה חודשים. התובעת טענה עוד כי בפועל סיימה את הבניה עוד בחודש אוגוסט 2011 והדבר היחידי שעיכב את קבלת טופס האכלוס היה חוסר יכולתם של הנתבעים להשיג את האישורים הנדרשים כתנאי מוקדם לקבלת טופס האכלוס. זאת ועוד, הגם שהתובעת הגישה לנתבעים ביום 1.11.2011 חשבון סופי הכולל את פירוט יתרת הסכומים המגיעים לה, לרבות פיצויים בגין התארכות העבודה ועבודות חריגות מעבר למה שנקבע בחוזה, הרי שהמפקח מטעם הנתבעים סירב לאשר את החשבון. התובעת אישרה כי קיבלה עד היום מאת הנתבעים סכום כולל של 60,759,744 ₪, אך לטענתה, בשים לב להתארכות הביצוע באשמת הנתבעים, וכן לנוכח ביצוע עבודות חריגות מעבר לקבוע בחוזה, היא זכאית לתשלום סך נוסף של 31,594,392 ₪.
לאחר שהוגשו תשובה של הנתבעים ותגובה של התובעת, נקבעה הבקשה הראשונה לדיון במעמד הצדדים, בלא שניתן סעד ארעי עד לדיון.
ביום 19.2.2012 הוגשה הבקשה השניה, לאחר שביום 16.2.2012 דרשו הנתבעים לחלט ערבות בנקאית אוטונומית בסך 6,800,000 ₪ שהעמידה התובעת ביום 16.4.2008 להבטחת ביצועה של הבניה (להלן: "ערבות הביצוע"). במסגרת בקשה זו טענה התובעת כי הנתבעים הגישו את ערבות הביצוע לפרעון בבנק כצעד ציני, נקמני וחסר תום לב, רק לאחר שהתובעת הגישה את הבקשה הראשונה, ולא לפני שב"כ הנתבעים הציע בעצמו להפקיד בחשבון נאמנות סך של 7,500,000 ₪ בתור יתרת חוב מכסימלית של הנתבעים כלפי התובעת. לטענת התובעת, מימושה של ערבות הביצוע שלא כדין רק יעמיק עוד יותר את חובם של הנתבעים כלפיה, חוב אותו היא תתקשה לגבות לנוכח העובדה שהנתבעים הם לא פחות משישים יחידים שהתארגנו באמצעות נציגות משותפת, ולנוכח העובדה שהנתבעים כופרים בחבותם הכוללת כלפי התובעת, וטוענים כי חבותם היא לחוד בלבד. התובעת טענה כי בנסיבות המקרה הנוכחי, מתקיימים החריגים של מרמה ונסיבות מיוחדות, שמצדיקים את מניעת המימוש של ערבות הביצוע. אגב כך מעלה התובעת טענות קשות נגד המפקח מטעמם של הנתבעים, וטוענת כי המפקח ביצע מעשה מירמה כלפיה, בכך שקבע כי העבודה במרתפים לא הושלמה, למרות שלפי דו"חות פיקוח אחרים, מטעם הבנק המלווה, נקבע כי העבודה דווקא כן הושלמה. כמו כן, בעוד שהמפקח מטעם הבנק המלווה אישר כי הושלמו עבודות החיפוי של הבנין, הרי שהמפקח טירן קבע כי אלה טרם הושלמו. כמו כן, המפקח הקטין באופן מלאכותי את היקף העבודה שבוצעה לפי דוחותיו, ובכך יצר פער מלאכותי בין מה שבוצע בפועל, לבין מה שאושר כמבוצע. בנוסף, המפקח הפחית סכומים ביתר במסגרת ההתחשבנות הכללית, במקום לבצע הפחתות קונקרטיות במסגרת התחשבנות נפרדת עם יחידים מבין הנתבעים שהזמינו מהתובעת עבודת מעטפת בלבד. לדידה של התובעת, המפקח הפר את חובתו לפעול באובייקטיביות, בהגינות וללא משוא פנים, והתנהגותו היתה מוטה באופן קיצוני ומובהק לטובת הנתבעים.
במסגרת הבקשה השניה ניתן צו ארעי האוסר על חילוטה של ערבות הביצוע עד החלטה אחרת ונקבע דיון במעמד הצדדים.
במענה לשתי הבקשות, טענו הנתבעים כי מדובר בנסיון של התובעת להקדים תרופה למכה, קרי, להפעיל על הנתבעים לחץ ביודעה שהנתבעים ממתינים בכליון עינים לקבלת הדירות בבנין, ולהקדים את הנתבעים שהתכוונו להגיש תביעה משל עצמם נגד התובעת ולחלט את ערבות הביצוע. הנתבעים טענו כי עבודות הבניה טרם הושלמו וכי בפני התובעת ניצבת עדיין עבודה רבה. הדבר עולה הן מביקור באתר הבניה והן ממכתב ששלח המפקח ביום 5.12.2011. הנתבעים הצביעו על כך שלפי החוזה, המפקח הוא הגורם היחיד בעל הסמכות לקבוע האם הפרוייקט הושלם. כל עוד לא הסתיימה הבניה, לא הגיע המועד להגשת חשבון סופי ובוודאי שלא לתשלומו. ממילא אין בסיס לתביעתה של התובעת, שמבוססת כל כולה על ההנחה המוטעית לפיה הבניה הושלמה והגיעה העת לשלוח לנתבעים חשבון סופי. עוד טענו הנתבעים כי התובעת היא האחראית הבלעדית לעיכובים במסירת הפרוייקט מזה למעלה מ- 16 חודשים, דבר שגרם לנתבעים נזק בסכום של 19,264,000 ₪. עוד טענו הנתבעים כי הבקשה הוגשה תוך שיהוי מהותי, בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב, וכי לא מתקיימת דרישת ההכבדה המצדיקה מתן סעדים זמניים. גם מאזן הנוחות, כך טענו הנתבעים, נוטה לטובתם.
במהלך הדיון שנערך ביום 29.2.2012 הודיעו הצדדים כי הם מוותרים על חקירת מצהירים וכן על הגשת סיכומים, וביקשו כי תינתן החלטה על יסוד החומר הקיים בתיק, לאחר שהתובעת תגיש השלמת טיעון בנוגע לבקשה השניה.
בעקבות הדיון ולאחריו ניהלו הצדדים משא ומתן ממושך לפשרה, ומשזה לא צלח, הגישה התובעת השלמת טיעון בכתב, והגיעה העת להכריע בבקשות.
לאחר שעיינתי בשלל כתבי הטענות שהוחלפו בין הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין שתי הבקשות להדחות וכי יש להורות על ביטולו של צו המניעה הארעי שאסר על חילוטה של ערבות הביצוע, והכל מן הטעמים שיפורטו להלן.
הטעם העיקרי הוא שלא שוכנעתי כי בידי התובעת ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת תביעה ברמה הנדרשת לשם הטלתו של עיקול זמני או לשם קבלת צו מניעה זמני, וזאת בשים לב לכך שעל פי מכתבו של המפקח מיום 5.12.2011 (נספח 1 לתגובת הנתבעים), הבניה טרם הושלמה ונותרו עוד עבודות רבות לביצוע. יש לציין כי לפי ס' 20.11 לחוזה, המפקח הוא הגורם המוסמך לקבוע האם הבניה הושלמה אם לאו. אכן, לתובעת טענות קשות נגד המפקח, לרבות טענות מירמה, אך מקומן של טענות אלה להתברר במסגרת התיק העיקרי, ולא ניתן לקבוע בשלב הנוכחי, שהוא שלב ראשוני בלבד, כי יש בהן ממש במובן זה שיש להתעלם ממסקנתו של המפקח ומהוראות החוזה שהקנו למפקח את הסמכות להכריע בענין זה, ולהעדיף את גרסתם העובדתית של התובעת ושל המומחה מטעמה, באשר למצב הבניה. יצויין בהקשר זה כי המצהירים והמומחים מטעם בעלי הדין לא נחקרו, וכל שיש בפניי הם מסמכים כאלה ואחרים, שלא ניתן לדלות מהם ראיה של ממש לכך שהמפקח ביצע מעשה מירמה כלפי התובעת, או שמעל בתפקידו. אינני מוציא מכלל אפשרות שבמסגרת שמיעת ראיות בתיק העיקרי, יעלה בידי התובעת להראות כי הלכה למעשה, ובניגוד לקביעתו של המפקח, הבניה אכן הושלמה בעת שהוצג למפקח החשבון שהוכתר בתואר "חשבון סופי", אך לעת הזו, טרם עלה הדבר בידה.
הכלל הוא שבחוזים מהסוג שבעניננו, יש לייחס משקל מיוחד לעמדתו המקצועית של המפקח עליו הסכימו הצדדים. ראה למשל ע"א 524/83 מאיר קן-תור נ' שלמה אלון (1986), פ"ד מ (2) 533, שם נפסק כי :
"... הכלל הוא, שבדרך כלל אישור סופי לגמר בנייה מחייב ואינו ניתן לעקיפה ולתקיפה על-ידי פנייה לערכאות. בית המשפט אינו יכול לשים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעת האדריכל ולומר: "דעתי היא שהבניין גמור"."
אכן, לכלל זה יש חריגים, אלא שמקומם של חריגים אלה להתברר במסגרת התיק העיקרי ולא כעת, במסגרת הליך של סעדים זמניים, עוד בטרם נערך ברור עובדתי מקיף, כמתחייב מטיבן של הטענות.